Subunternehmerketten: Beschränkung aus rechtlicher Sicht
In der Ausgabe 6/2014 wurde auf Seite 5 ein Umfrageergebnis zum Thema „Sollten Subunternehmerketten beschränkt werden?“ veröffentlicht. Ist dies rechtlich möglich.
Zivilrechtlich ist das Thema relativ einfach zu lösen, denn die Vertragsfreiheit lässt hier alle Lösungen zu, solange sie nicht gegen zwingende (z. B. arbeitsrechtliche) Gesetze verstoßen oder etwa sittenwidrig sind.
Auf beiden Seiten sollte man allerdings Folgendes beachten: Nach dem ABGB schuldet der Werkunternehmer den Erfolg, das ist das vertraglich beschriebene fertige Bauwerk. Wie er zu diesem Ziel kommt, unterliegt seiner unternehmerischen Disposition. Eine weitreichende Beschränkung von Subunternehmern in Verbindung mit anderen vertraglichen Bestimmungen, die dem Werkunternehmer seine Dispositionsfreiheit nehmen, könnte den Werkvertrag in die Nähe zum Dienstvertrag rücken. Dies hätte sehr massive rechtliche Auswirkungen für beide Vertragspartner.
Beschränkungen in Ausschreibungen nach Bundesvergabegesetz (BVergG)
Subunternehmer sind bei Bauaufträgen nur insoweit beschränkt, als die Weitergabe des gesamten Auftrages – also zu 100 Prozent – nur an verbundene Unternehmen zulässig ist (§ 83 Abs 1 BVergG). Jede weitere Beschränkung in Ausschreibungsunterlagen ist gesetzwidrig und könnte von jedem Bieter – bei rechtzeitigem Antrag vor Ende der Angebotsfrist – erfolgreich bekämpft werden.
Subsubunternehmer und sonstige Unternehmer in der Kette werden vergaberechtlich nicht erfasst. Nach dem BVergG wird nur die erste Weitergabe an den Subunternehmer des Bieters geprüft. Insoweit ist das Vergaberecht also sehr liberal. Die neue EU-Vergaberichtlinie, die in etwa zwei Jahren in Österreich durch eine Novelle zum BVergG umzusetzen sein wird, lässt einige Neuerungen zu, die der österreichische Gesetzgeber aufgreifen kann, aber nicht muss; so etwa die Möglichkeit, Subsubunternehmer bereits in die vergaberechtliche Prüfung einzubeziehen oder auch Zahlungen vom Auftraggeber direkt an Subunternehmer oder Subsubunternehmer vorzusehen.
Wirksamkeit der Beschränkungen?
Wenn man Beschränkungen der Subunternehmerkette einfordert – was nach der erwähnten Umfrage 36,67 Prozent der Befragten tun –, sollte dies auch effektiv sein, um unliebsame Auswirkungen gezielt zu verhindern. Dies ist nicht ganz so einfach, wie man auch an den Bemühungen des Gesetzgebers in den vergangenen rund zehn Jahren gesehen hat (z. B. die Reverse-Charge-Regelung bei der Umsatzsteuer, die Einführung der HFU-Liste oder das Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetz). Ebenso ist die Frage zu lösen, welche Sanktionen bei Nichteinhaltung greifen sollen.
Dies ist letztlich aber auch eine Kostenfrage, denn wirklich effektiv wäre nur eine lückenlose – also eine tägliche und durch einen unumgehbaren Zugangsbereich zur Baustelle unterstützte – Kontrolle der Personen und ihrer arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Unterlagen sowie auch der Verträge zwischen den Unternehmen in der Kette. Die Kosten dieser Kontrollen müsste letztendlich der Bauherr tragen.
Prüfung der Anforderungen nach Zuschlag
Vergaberechtlich kann meines Erachtens der überwiegenden Meinung der Befragten (43,33 Prozent: „Es sollte jedem selbst überlassen werden, aber jeder Subunternehmer sollte auch den Kriterien und Auflagen des Auftraggebers entsprechen“) gefolgt werden: Die Auswahl der Subunternehmer sollte grundsätzlich dem Auftragnehmer freistehen, aber selbstverständlich müssen alle Subunternehmer den Kriterien der Zuverlässigkeit, Befugnis und Leistungsfähigkeit, die BVergG und Ausschreibung aufstellen, entsprechen. Die lückenlose Prüfung dieser Anforderungen durch den Auftraggeber könnte weitgehend auch nach Zuschlagserteilung erfolgen, um das Vergabeverfahren sowohl zu entbürokratisieren als auch seine Stabilität zu erhöhen (viele Streitigkeiten vor den Vergabekontrollbehörden betreffen Subunternehmer).
Zum Autor
RA Mag. Thomas Kurz
ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte OG
Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien
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