Die (Un-)Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderungen

Die Antwort auf diese Frage war bereits in der Vergangenheit nicht gerade einfach. Der Umgang der Praxis wich – nicht nur bei „besonderen“ Anlässen wie nach der Alpine-Insolvenz – mehr oder weniger deutlich von den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen ab. Immerhin hat sich schon herumgesprochen, dass die „landläufige“ Meinung, dass das Vergaberecht nach Zuschlag irrelevant wäre, schlicht falsch ist. Mit den neuen EU-Vergaberichtlinien, die heuer vom österreichischen Gesetzgeber umzusetzen sind, hat man nun versucht, den Spielraum deutlich zu erweitern, aber dieser Versuch mündete in einer komplizierten und verwirrenden Regelung (siehe Art 72 der Richtlinie 2014/24/EU für „klassische“ Auftraggeber und Art 89 der Richtlinie 2014/25/EU für Sektorenauftraggeber).

Verwirrende, neue Bestimmungen

Eine sehr grobe Zusammenfassung dieser neuen Bestimmungen sieht folgende Ausnahmefälle vor, in denen nicht neu ausgeschrieben werden muss:

•    Änderungen, die bereits „klar, präzise und eindeutig“ in der Ausschreibung vorgesehen waren. Das Leistungsänderungsrecht des Auftraggebers gemäß ÖNorm B 2110/2118 entspricht diesen Anforderungen wohl kaum.

•    Zusätzliche Leistungen, die nicht vorgesehen waren, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen oder wegen erheblicher Schwierigkeiten für den Auftraggeber nicht sinnvoll ist (für „klassische“ Auftraggeber nur bis zur Obergrenze von 50 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts je Änderung).

•    Änderungen, die für den Auftraggeber nicht vorhersehbar waren und den „Gesamtcharakter“ (?) des Auftrags nicht ändern (für „klassische“ Auftraggeber wieder nur bis zur Obergrenze von 50 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts je Änderung).

•    Änderungen in der Person des Auftragnehmers aufgrund eindeutig vorgesehener Optionen im Vertrag oder interner (?) Unternehmensumstrukturierungen (die Reichweite ist hier besonders unklar) oder des Eintritts in Subunternehmerverträgen, soweit dies gesetzlich vorgesehen ist.

•    Unwesentliche Änderungen (eine nachträgliche „fiktive“ Änderung des Bieterkreises, Änderungen zugunsten des Auftragnehmers, erhebliche Ausweitungen des Umfangs oder ein Austausch des Auftragnehmers – soweit nicht nach dem vorherigen Punkt zulässig – sind jedenfalls wesentliche Änderungen).

•    Änderungen, die sowohl unterhalb der EU-Schwellenwerte als auch unterhalb von 15 Prozent (für Bauaufträge) des ursprünglichen Auftragswerts liegen (hier wird der Wert aller Änderungen kumuliert) und den „Gesamtcharakter“ des Auftrags nicht ändern.

Überdies müssen Änderungen nach dem zweiten und dritten Aufzählungspunkt (zusätzliche Leistungen und nicht vorhersehbare Änderungen) vom Auftraggeber EU-weit bekanntgemacht werden (die anderen Fälle von Änderungen müssen nicht bekannt gemacht werden). Dies ist eine wesentliche Neuerung, denn nach dem derzeitigen Vergaberecht, das in diesen Punkten ähnliche Möglichkeiten für Änderungen ohne Neuausschreibung vorsah, gab es eine derartige Verpflichtung zur Bekanntmachung nicht.

Praxistipp

Zunächst ist abzuwarten, wie der österreichische Gesetzgeber bei der Umsetzung dieser Richtlinien vorgeht. Falls die Richtlinienbestimmungen ohne wesentliche Konkretisierungen übernommen werden, wird die Praxis auf Ausführungs- und auf Judikaturseite gröbere Schwierigkeiten mit der Auslegung dieser Bestimmungen nicht vermeiden können.

Da ein Verstoß gegen diese Bestimmungen – also eine Vertragsänderung ohne Neuausschreibung, die diese Grenzen überschreitet – einer unzulässigen Direktvergabe gleichkommt, sind davon nicht nur die Auftraggeber, sondern auch die Auftragnehmer betroffen, denn in solchen Fällen ist – wenn beispielsweise ein Konkurrent dies bei der Vergabekontrollbehörde geltend macht – auch eine Nichtig­erklärung des laufenden Vertrags, verbunden mit einer dann zwingenden Neuausschreibung der Restleistung, möglich. Daher ist zu empfehlen, diese neuen Regelungen in der Praxis nicht zu ignorieren.