Subunternehmer gegen Bauherren

Wenn Subunternehmer – vor allem durch die Insolvenz ihres Auftraggebers – einen Schaden erleiden, versuchen sie immer wieder, dafür auch den Bauherrn verantwortlich zu machen. Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat (Entscheidung vom 26. 2. 2020, 9 Ob 78/19i) einen solchen Versuch zurückgewiesen.

Der Sachverhalt

Der Bauherr vergab Bauleistungen nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes. Vor Auftrags­vergabe führte der Bauherr keine besondere Prüfung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungs­fähigkeit des späteren Auftragnehmers durch. Wenn er dies getan hätte, hätte er unter Umständen festgestellt, dass der spätere Auftragnehmer schon massiv in ­einer ­finanziellen „Schieflage“ war. Während der Ausführung des Auftrags wurde der Auftragnehmer dann insolvent. Der Subunternehmer erlitt dadurch einen ­hohen Forderungsausfall.

Der Subunternehmer hatte also gute Argumente: Wenn der Bauherr den Generalunternehmer im Vergabeverfahren korrekt geprüft hätte, hätte er dessen Angebot ausscheiden müssen, und dem Subunternehmer wäre dann kein Schaden durch die Insolvenz des Generalunternehmers entstanden.

Schadenersatzanspruch durch Dritte?

Auf den ersten Blick lagen alle Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch vor: Der Bauherr hatte eine gesetzliche Prüfpflicht verletzt (Rechtswidrigkeit), war sich dieser Pflicht bewusst oder hätte dies zumindest wissen müssen (Verschulden), und dem Subunternehmer ist durch diese Gesetzesverletzung ein Schaden entstanden (Kausalität).

Aber der geschädigte Subunternehmer muss sich schadenersatzrechtlich grundsätzlich an seinen Vertragspartner halten. Wenn dieser insolvent wird, gibt es nur in Ausnahmefällen die Möglichkeit, sich an Dritte zu wenden. Solch eine Möglichkeit wäre die ­Verletzung sogenannter Schutzgesetze. Das Bundesver­gabegesetz ist, wie auch der OGH bestätigte, ein solches Schutzgesetz. Aber in solchen Fällen muss eine weitere Voraussetzung vorliegen: Das Schutzgesetz muss gerade auch dem Zweck dienen, den Anspruchsteller in der jeweiligen Fallkonstellation zu schützen. Bekannt ist dieser Umstand manchen vielleicht aus Verkehrsunfällen: Wenn etwa jemand beim Ausparken ein vorbeifahrendes Fahrzeug übersieht und damit kollidiert und das vorbeifahrende Fahrzeug dort gar nicht fahren durfte (z. B. weil dort nur Anrainer fahren dürfen), ist der Ausparkende dennoch alleine schuld, denn das partielle Fahrverbot soll nicht jene schützen, die unvorsichtig ausparken.

Schwache Stellung der Subunternehmer

So ist dies nach dem OGH auch in diesem Fall. Das Bundesvergabegesetz dient dem Schutz der Bieter und Bewerber vor unlauterer Vorgangsweise des Auftraggebers bei der Vergabe, aber grundsätzlich nicht auch dem Schutz Dritter, z. B. Subunternehmer. Die vergabe­rechtlichen Bestimmungen, die den Auftraggeber verpflichten, die Eignung der Bieter (inklusive finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit) zu prüfen, sind nicht dazu da, die Gefahr eines Schadens von Subunternehmern zu vermeiden.

Soweit das Vergaberecht betroffen ist, deckt sich dies auch mit der schwachen Stellung eines Subunternehmers während des Vergabeverfahrens. Ein Subunternehmer hat grundsätzlich auch kein Recht, eine vergaberechtswidrige Entscheidung eines Auftraggebers bei den Vergabekontrollbehörden (jeweils zuständiges Verwaltungsgericht) anzufechten. Diese Antragslegitimation kommt nur einem Unternehmer zu, der im Erfolgsfall auch Vertragspartner des Auftraggebers würde (also nur dem Bewerber bzw. Bieter selbst).

Auch sonst sind die Schutzmöglichkeiten eines Subunternehmers – zumindest in Österreich – sehr eingeschränkt, soweit ihnen der eigene Vertragspartner nicht (mehr) als Haftender zur Verfügung steht. In anderen europäischen Ländern gibt es fallweise auch Möglichkeiten, den Bauherrn in die Haftung zu ­ziehen oder sogar vorläufige Sicherungsrechte für den Fall des Zahlungsausfalls des Generalunternehmers gegen den Bauherrn durchzusetzen. In Österreich gibt es zwar seit 2007 einen gesetzlich zwingenden Sicherungsanspruch für Bauunternehmer (§ 1170b ABGB), aber dieser gilt auch nur gegen den direkten Auftraggeber in der Kette, daher nicht für den Subunternehmer gegen den Bauherrn.