„Mitarbeit“ an Ausschreibungsunterlagen

Im Vergaberecht heißt das „Vorarbeitenproblematik“ und ist nur eingeschränkt zulässig.

Das Prinzip

§ 20 Abs. 5 Bundesvergabegesetz (BVergG) bestimmt, dass ein Unternehmer, der an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen unmittelbar oder mittelbar beteiligt war, von der Teilnahme am Vergabe­verfahren ausgeschlossen ist (samt den mit ihm verbundenen Unternehmen), wenn durch diese Beteiligung ein fairer und lauterer Wettbewerb verhindert wäre.

Dies bedeutet nicht, dass solche Vorarbeiten überhaupt verboten sind, sondern dass in jedem Einzelfall geprüft werden muss, ob sich daraus tatsächlich ein Wettbewerbsvorteil ergibt. Dieser Wettbewerbsvorteil kann sich z. B. daraus ergeben, dass der „Vorarbeiter“ inhaltliche Informationen über das Projekt besitzt, die ihn zu einem besseren Angebot befähigen; oder dass dadurch Voraussetzungen in die Ausschreibung gelangen, die nur der „Vorarbeiter“ erfüllen kann; oder auch ein bloßer Zeitvorteil, denn auch die Möglichkeit, sich wesentlich länger mit einem Projekt befassen zu können, kann unter Umständen einen Wettbewerbsvorsprung bedeuten.

Ausgenommen ist dieser Ausschluss des „Vorarbeiters“, der Vorteile daraus genießt, nur dann, wenn auf seine Teilnahme „in begründeten Ausnahmefällen“ nicht verzichtet werden kann. Dies wird bei halbwegs standardisierten (Bau-)Leistungen kaum jemals der Fall sein.

Eine Entscheidung als Beispiel

Der UVS Oberösterreich etwa entschied (29. 6. 2012, VwSen-550600, VwSen-550602), dass eine exakte Produktbeschreibung (im Anlassfall waren es Schulmöbel, aber die Entscheidung ist natürlich auf alle Arten von Produkten und Leistungen übertragbar), die ein Bieter vorab an den die Ausschreibung erstellenden Architekten geliefert hat und die Inhalt der Ausschreibung wurde, den fairen und lauteren Wettbewerb verhindert hat.

Im gegenständlichen Fall war dies offensichtlich ganz klar, weil die Ausschreibung diese Produktvorgaben so genau übernommen hatte, dass überhaupt nur dieser eine Bieter geeignete Produkte anbieten konnte.

Der Praxistipp

Die Unterstützung des Auftraggebers bei der Erstellung der Ausschreibungsunter­lagen 

oder ­sonstigen Vorarbeiten, deren Ergebnisse in die Ausschreibung einfließen (z. B. Mitarbeit an einer Baugrundunter­suchung, die Teil der Ausschreibung für die nachfolgenden Bauleistungen wird), führt nicht in jedem Fall zum Ausschluss vom Vergabeverfahren. Aber man muss sich als „Vorarbeiter“ rechtzeitig – also vor Einleitung des Vergabeverfahrens – gemeinsam mit dem Auftraggeber überlegen, welche Maßnahmen getroffen werden können (z. B. Offenlegung von Unterlagen mit der Ausschreibung, um Wettbewerbsvorteile auszugleichen), um eine Teilnahme zu ermöglichen.

Unsachliche Diskriminierungen von (möglichen) Bietern führen natürlich immer zu einem verzerrten Wettbewerb und damit zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung. Dies kann man als diskriminierter Unternehmer auch dann durchsetzen, wenn eine Vorarbeitenbeteiligung eines Konkurrenten nicht nachweisbar sein sollte, denn diskriminierende oder wettbewerbsverzerrende Ausschreibungsbestimmungen sind ohnehin unzulässig. Wesentlich ist aber, dass man sich (innerhalb der Fristen des BVergG) rechtzeitig vor Abgabe des Angebots dagegen wehren muss, denn danach sind auch rechtswidrige Ausschreibungsbestimmungen „bestandsfest“ und werden der Prüfung und Bewertung der Angebote zugrundegelegt.