Kein Bundesschulzentrum ohne Bundesvergabegesetz
Vor etwa zwei Jahren waren sich zwei Senate des Bundesvergabeamts nicht darüber einig, ob eine gemeinnützige Siedlungsgenossenschaft den Bauauftrag für ein Bundesschulzentrum nach dem BVergG ausschreiben muss oder nicht, und trafen unterschiedliche Entscheidungen.
In der Bauzeitung wurde der Fall damals geschildert (und die Meinung vertreten, dass zweifellos das BVergG anzuwenden wäre), und nun hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) entschieden.
Zum Sachverhalt
In einer oberösterreichischen Stadt sollte ein Bundesschulzentrum gebaut werden (genauer: Neubau und Sanierung).
Als Auftraggeber trat – im eigenen Namen und auf eigene Rechnung – eine gemeinnützige Wohn- und Siedlungsgenossenschaft auf. Diese Genossenschaft hatte auf dem gegenständlichen Grundstück, das der Stadtgemeinde gehört, ein Baurecht. Das fertige Gebäude sollte sodann vom Bund gemietet werden, und über diese Miete sollten auch die gesamten Errichtungskosten refinanziert werden. Darüber hinaus hatte der Bund intensive Mitwirkungsrechte an der Planung und konnte schließlich auch durch Ziehen einer Option das Gebäude (während des laufenden Baurechtsvertrags) oder das Grundstück samt Gebäude (nach Ablauf des Baurechtsvertrags) selbst erwerben.
Vor diesem Hintergrund waren zwei getrennte Anträge von Bietern auf Nichtigerklärung von Entscheidungen der Genossenschaft an das Bundesvergabeamt (BVA) gestellt worden. Das BVA hatte in einem Fall (Bescheid vom 8. 11. 2010, GZ N/0085-BVA/12/2010-32) seine Zuständigkeit abgelehnt, und zwar vor allem deshalb, weil die Finanzierungsverträge mit dem Bund zwar im Wesentlichen verhandelt, aber noch nicht abgeschlossen gewesen seien.
Entscheidung des VwGH
Nun hat der VwGH (Entscheidung vom 8. 11. 2012, 2010/04/0128) diesen Bescheid des BVA als unrichtig aufgehoben, und zwar mit folgender Begründung (gestützt auf einschlägige Judikatur des Europäischen Gerichtshofs):
Es kommt nicht auf den „formellen Gesichtspunkt der Unterfertigung“ an, sondern „vielmehr bereits auf den akkordierten wesentlichen Inhalt der in Aussicht genommenen Verträge“.
Mit anderen Worten: Entscheidend ist, dass zum Zeitpunkt der Vergabe des Bauauftrags klar war, dass das Projekt ohne die entsprechende Finanzierung und Nutzung durch den Bund nie in dieser Form realisiert worden wäre. Niemand hätte ernsthaft geglaubt, dass der gemeinnützige Bauträger auf eigenes Risiko und ohne Vertrauen auf die Bundesfinanzierung ein „Bundesschulzentrum“ baut, mit der Gefahr, nach Abschluss der Bauarbeiten darauf sitzenzubleiben, weil der Bund (oder sonst ein öffentlicher Schulbetreiber) das Gebäude nicht haben will.
Die „hohe Kunst“ der Umgehung des BVergG ist also, wie in den meisten Fällen, gescheitert; oder hier besser gesagt, „wäre“ gescheitert, denn: In diesem Fall liegt das besonders Originelle darin, dass der gemeinnützige Bauträger eigentlich ursprünglich das BVergG anwenden wollte, das BVA aber anderer Meinung als der Auftraggeber selbst war.
Tatsache ist, dass es kaum einen zulässigen Weg am Vergaberecht vorbei gibt, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber eine Bauleistung nach seinen besonderen Bedürfnissen beschaffen will.
