Verfügbarkeit über Subunternehmer und sonstige Ressourcen

Kein Bauunternehmen verfügt über sämtliche für einen Auftrag notwendige Ressourcen im eigenen Unternehmen. Das betrifft zumindest Material, oft auch Geräte und Personal, und fallweise ist aus gewerberechtlichen, technischen oder wirtschaftlichen Gründen auch die Unterstützung durch andere Unternehmen erforderlich.

Der Zeitpunkt der Verfügbarkeit und des Nachweises

Wie immer sind die Regelungen des Bundesvergabegesetzes (BVergG) kompliziert. Grob betrachtet gilt Folgendes:

• Der Bieter muss über Ressourcen, die für die Erfüllung der Eignungskriterien (insbesondere Befugnis, technische Leistungsfähigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) benötigt werden, zum Ende der Angebotsfrist (im offenen Verfahren) bzw. zum Ende der Teilnahmefrist (im zweistufigen nicht offenen oder Verhandlungsverfahren) verfügen. Eine spätere Nachreichung der Nachweise ist möglich, aber die Verfügbarkeit selbst muss zu diesem Zeitpunkt selbst gegeben sein.
  
• Gleiches gilt grundsätzlich für Ressourcen, deren entsprechende Verfügbarkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt in den Ausschreibungs- oder Teilnahmeunterlagen vom Auftraggeber vorgeschrieben wird.
  
• Alle sonstigen Ressourcen müssen erst zum Zeitpunkt der Ausführung der jeweiligen Leistung verfügbar sein, ausgenommen Subunternehmer: Alle Subunternehmer müssen bereits im Angebot bzw. (soweit möglich) im Teilnahmeantrag genannt werden, samt Bestätigung der Verfügbarkeit (Subunternehmererklärung). Allerdings lässt die Judikatur eine Nachnominierung bzw. einen Austausch eines nicht eignungsrelevanten Subunternehmers im Wesentlichen zu (behebbarer Mangel).

Leider gibt es in der Judikatur immer wieder Entscheidungen, die diese noch halbwegs klaren Abgrenzungen durchbrechen und Unsicherheit verursachen. So hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0056) in einem Fall – meines Erachtens falsch – entschieden, dass bloß im Leistungsverzeichnis für bestimmte Leistungen geforderte Prüfzeugnisse als Teil der technischen Leistungsfähigkeit (also als Teil der Eignung) anzusehen seien und daher ein Nichtverfügen darüber zum Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist ein unbehebbarer Mangel wäre.

Beispiele fehlender Verfügbarkeit

In der Praxis werden immer wieder Angebote bzw. Teilnahme­anträge wegen mangelnder Verfügbarkeit notwendiger Ressourcen ausgeschieden.

Zum einen Teil liegt dies am relevanten Zeitpunkt: Der VwGH (27. 10. 2014, 2012/04/0065) hat z. B. bestätigt, dass ein Angebot auszuscheiden ist, wenn der Nachweis der Verfügbarkeit über ein für die technische Leistungsfähigkeit gefordertes Fahrzeug erst nach Angebotsöffnung datiert ist.

Zum anderen Teil scheitert es fallweise am Inhalt der Verfügbarkeit. In einer aktuellen Entscheidung des Bundesverwaltungs­gerichts (BVwG 20. 12. 2018, W187 2208747-2; es ging um die in den Teilnahmeunterlagen geforderte Verfügbarkeit über eine Liegenschaft für bestimmte Zwecke durch einen Subunternehmer) ist der erforderliche Nachweis mehrfach gescheitert:

• Der Bewerber hatte als Subunternehmer eine Gesellschaft genannt, die noch nicht gegründet war.
  
• Die vorgelegte Zusage durch einen Dritten war auf zwei Monate befristet und mit einem Rücktrittsrecht für den Dritten versehen.
  
• Diese Zusage war inhaltlich eine bloß grundsätzliche Bereitschaft, vorbehaltlich wirtschaftlicher Einigung und vorbehaltlich noch ausstehender gremialer Zustimmungen.
  
• Diese Zusage war nur durch einen nicht allein vertretungsbefugten Prokuristen unterzeichnet, es lag auch keine Vollmacht für diesen zur Alleinvertretungsbefugnis vor.

Der Praxistipp

Wesentlich ist, die jeweiligen Ausschreibung- bzw. Teilnahmeunterlagen genau auf ihre Vorgaben über nachzuweisende Ressourcen zu prüfen. Dabei sind sowohl der Inhalt als auch der Zeitpunkt der Nachweise relevant.

Da aufgrund der formalen Strenge des Vergaberechts manche Mängel nicht behebbar sind, sollte man sich im Zweifel nicht auf ein hoffentlich günstiges Verständnis dieser Unterlagen verlassen. Wenn es Unklarheiten gibt, sollte daher rasch eine Anfrage an den Auftraggeber gestellt werden, damit dieser – in einer Fragenbeantwortung, die an alle Bieter bzw. Bewerber zu richten ist – die Erfordernisse klarstellt.