Befangenheit im Vergabeverfahren
Wer im Bundesvergabegesetz (BVergG) nach dem Begriff „Befangenheit“ sucht, wird keine Definition finden. Dennoch muss dieser Umstand von allen Beteiligten beachtet werden.
Aufgrund der Verpflichtung des § 122 BVergG, dass der Auftraggeber zur Angebotsprüfung „erforderlichenfalls unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen“ hat (Gleiches gilt übrigens auch für die Erstellung der Ausschreibung gemäß § 78 Abs 9 BVergG), und der Tatsache, dass viele öffentliche Auftraggeber nicht über entsprechend geschultes und erfahrenes Eigenpersonal verfügen, ist die Beiziehung von externen Sachverständigen häufig der Fall. Selbstverständlich muss aber auch das Eigenpersonal des Auftraggebers unbefangen sein.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) als „oberster Hüter“ der EU-Vergaberichtlinien hatte zuletzt (12.3.2015, C-538/13) zu entscheiden, wie es um die (Un-)Befangenheit bei Angebotsprüfungen steht.
Wesentliche Eckpunkte ableitbar
• Der Auftraggeber hat in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen. Er hat überdies geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. Wenn der Auftraggeber dies nicht tut, läuft er nicht nur Gefahr, dass er z. B. den Bestbieter verliert oder sogar die Ausschreibung widerrufen muss, sondern könnte dann auch den Bietern schadenersatzpflichtig werden (zumindest für die Kosten der Angebotslegung).
• Wenn etwa eine Zuschlagsentscheidung deshalb angefochten wird, weil der Angebotsprüfer des Auftraggebers befangen gewesen sein soll, muss der Antragsteller nicht beweisen, dass konkret „parteiisch“ gehandelt wurde (also die Angebotsprüfung nicht korrekt durchgeführt wurde bzw. etwaige Interessenkonflikte des Sachverständigen Auswirkungen auf die Angebotsprüfung hatten), sondern lediglich, dass tatsächlich eine Befangenheit vorlag. Dies ist eine wesentliche Beweiserleichterung für den „angreifenden“ Bieter, der mangels Einsicht in die Prüfdetails der Konkurrenzangebote kaum in der Lage wäre, mehr als die Befangenheit selbst zu beweisen.
• Der Begriff der „Parteilichkeit“ oder „Befangenheit“ ist vom nationalen Gesetzgeber zu definieren. Ebenso hat dieser festzulegen, ob und inwieweit die Frage, wie sich die Befangenheit auf die Entscheidung des Auftraggebers ausgewirkt hat, relevant ist.
Die erste Vorgabe ist im BVergG bisher nicht umgesetzt. In manchen Branchen ist es schwierig, Sachverständige zu finden, die mit keinem (potenziellen) Bieter oder Subunternehmer Geschäftskontakte haben oder hatten. Freilich wird nicht jeder Geschäftskontakt zu einer Befangenheit führen, aber wo die Grenze zu ziehen ist, ist ungewiss.
Hinsichtlich der zweiten Vorgabe ist dem BVergG mittelbar zu entnehmen, dass die Befangenheit allein unter Umständen nicht ausreicht: Dies ergibt sich aus § 320 Abs 1 Z 2 (dem anfechtenden Bieter muss durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstehen können) und aus § 325 Abs 1 Z 2 BVergG (eine Auftraggeberentscheidung ist von der Nachprüfungsbehörde nur dann für nichtig zu erklären, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist). Nach den vom EuGH dargestellten Beweislastregeln müsste aber der Auftraggeber nachweisen, dass keine konkrete Beeinflussung des Ergebnisses stattgefunden hat.
Der Praxistipp
Sollte in einem Vergabeverfahren ein auffälliges Naheverhältnis eines für den Auftraggeber tätigen Sachverständigen zu einem Konkurrenten bekannt werden, so kann und sollte man näher und rasch prüfen, ob dies eine vergaberechtliche Relevanz hat und man gegebenenfalls dagegen vorgehen will. Undifferenzierte und nicht wohlüberlegte Angriffe sind auch in diesem Zusammenhang nicht zu empfehlen.
