Miete oder Bauauftrag, das ist hier die Frage

12.02.2015

Normalerweise fallen Mietverträge nicht unter das Bundesvergabegesetzes (BVergG). Unter bestimmten Voraussetzungen wird aber auch ein Vertrag über die Miete eines Bauwerks als „Bauauftrag“ qualifiziert. Unterliegt er somit dem Vergaberecht?

Vergibt ein öffentlicher Auftraggeber einen Bauauftrag und lässt zum Beispiel ein neues Verwaltungsgebäude errichten, dann unterliegt dieser Beschaffungsvorgang klarerweise dem BVergG. Entscheidet sich der öffentliche Auftraggeber aber dazu, für seine Verwaltungstätigkeiten Räumlichkeiten oder auch ein ganzes Gebäude anzumieten, ist die Fragestellung der Anwendbarkeit des BVergG in vielen Fällen nicht so einfach zu beantworten. Grundsätzlich ist der Abschluss von Mietverträgen zwar gemäß § 10 Z 8 BVergG vom Anwendungsbereich des BVergG ausgenommen; wenn aber die Vorgabe „baulicher“ Details über das hinausgeht, was ein Mieter üblicherweise an „Sonderwünschen“ im Ausbau vorgeben kann, ist man schnell in der Ausschreibungspflicht.

Der „Mietvertrag“ als Bauauftrag

Mit dieser Frage (im Konkreten ging es um ein Gerichtsgebäude) beschäftigte sich jüngst wieder einmal der Europäische Gerichtshof (EuGH 10.7.2014, C-213/13). Demnach ist von einem Bauauftrag auszugehen, wenn die Errichtung des geplanten Gebäudes den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen genügt, er also die Merkmale der Bauleistung festlegt oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung nimmt. Im Anlassfall war im „Mietvertrag“ z. B. Folgendes vorgegeben:

verschiedene technische Merkmale des Gebäudes;
die spezifischen Bedürfnisse der einzelnen Abteilungen (Zahl der notwendigen Büros und Sitzungssäle, Konferenz-, Besprechungs- und Archivräume, Flächen der Räume, Arten der internen Kommunikation) sowie
bestimmte gemeinsame Bedürfnisse wie die Anzahl der Parkplätze.

Dadurch war der Hauptgegenstand des Vertrags laut EuGH die Errichtung eines Gebäudes, das den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen entspricht; also ein dem Vergaberecht unterliegender Bauauftrag.

Dass der öffentliche Auftraggeber in weiterer Folge nur Mieter blieb und nicht Eigentümer des Gebäudes wurde, änderte daran nichts. Die zivilrechtliche Einordnung des Vertragstyps war ebenso vergaberechtlich irrelevant. Auch die Miethöhe und -dauer im Verhältnis zu den Errichtungskosten waren unerheblich (im Anlassfall war die Vertragslaufzeit mit 18 Jahren und die Jahresmiete von 3,5 Millionen Euro vorgesehen – insgesamt somit 63 Millionen Euro – und die Errichtungskosten hätten 330 Millionen Euro betragen).

Praxistipp

Wird ein Bauauftrag fälschlicherweise ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens als Mietvertrag beauftragt, handelt es sich dabei um eine unzulässige Direktvergabe, die – im Falle einer Anfechtung – die Nichtigerklärung des Vertrags zur Folge haben kann (neben anderen möglichen Folgen wie z. B. Verlust von Förderungen, Geldbußen etc.).

Es ist daher erforderlich, dass sich Auftraggeber und Auftragnehmer bzw. der zukünftige Vermieter im Vorfeld eingehend mit den Details des Projekts auseinandersetzen, um nach Vertragsabschluss keine bösen Überraschungen zu erleben. Es handelt sich daher um keine bloß „akademische“ Frage, sondern um eine, die bei falscher Konzeption das gesamte Projekt gefährden kann.

Andererseits kann jeder Unternehmer, der Bautätigkeiten für den Bedarf eines öffentlichen Auftraggebers ohne Ausschreibung feststellt, die Rechtmäßigkeit dieser Arbeiten bzw. des dahinterstehenden Auftrags hinterfragen und bei entsprechendem Verdacht auch einen entsprechenden Antrag an die zuständige Vergabekontrollbehörde stellen, um dies überprüfen zu lassen. Zu beachten ist aber auch hier, dass es – wie immer im Vergaberecht – sehr kurze Fristen gibt.