Neues zur Bestbieterermittlung

Das Regierungsprogramm sieht beim Vergaberecht unter anderem vor, das Bestbieterprinzip zu erweitern, damit vermehrt, vor allem ökologische, Qualitätskriterien zum Einsatz kommen. Wenn dies umgesetzt wird, wird auch die laufende Judikatur zu solchen Kriterien an Bedeutung gewinnen.

Bestandsfeste Zuschlagskriterien

Nach dem Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG) werden auch gesetzwidrige Ausschreibungsbedingungen „bestandsfest“, wenn sie nicht rechtzeitig in den gesetzlichen Fristen (die vor Ende der Angebotsfrist ablaufen) beim zuständigen Verwaltungsgericht angefochten werden. Zu dieser Bestandsfestigkeit gibt es nur sehr wenige Ausnahmen.

Im Ausgangsfall hatte das Verwaltungsgericht ein gesetzwidriges Zuschlagskriterium festgestellt, und zwar deshalb, weil damit die Eignung der Bieter und nicht die angebotsbezogene Qualität bewertet worden wäre. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung wurde für nichtig erklärt, weil aufgrund gesetzwidriger Zuschlagskriterien eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung nicht möglich wäre; mit anderen Worten: Ein solcher Ausschreibungsmangel würde nicht bestandsfest werden.

Der übergeordnete Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat diese Entscheidung aufgehoben (VwGH 22.3.2019, Ra 2017/04/0038). Auch der VwGH vertritt die Ansicht, dass eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung möglich sein muss, aber er versteht das Wort „nachvollziehbar“ anders: Diese Anforderung ist im Wesentlichen schon dann erfüllt, wenn die Zuschlagskriterien eine (vor allem mathematisch) schlüssige Bestbieterermittlung erlauben. Wenn ein Zuschlagskriterium zwar gesetzwidrig ist, aber angewendet werden kann und zu einem entsprechenden Ergebnis führt, wird es mangels rechtzeitiger Anfechtung bestandsfest.

Positive Qualitätsmerkmale

Das Verwaltungsgericht bemängelte weiters, dass die Bewertungskommission bestimmte positive Qualitätsmerkmale bei der Bewertung berücksichtigte, obwohl in der Ausschreibung nicht festgelegt war, welche konkreten Qualitätsmerkmale positiv berücksichtigt würden. In der Ausschreibung war nur festgelegt, dass zu einem konkreten Fachbereich „über das geforderte Maß“ hinausgehende besondere Merkmale positiv berücksichtigt würden.

Dieser Freiraum in der Bewertung führt aber laut VwGH zu keiner Intransparenz. Das ist logisch, weil es bei Qualitätskriterien gerade darum geht, Wissen und Ideen der Bieter zu verwerten, die der Auftraggeber selbst nicht hat. Wenn man fordert, dass der Auftraggeber ihm unbekannte Lösungen vorab beschreiben müsste, wäre das ohne Kristallkugel nicht möglich.

Der Auftraggeber muss bei kommissionell zu bewertenden Qualitätskriterien schon vorgeben, in welchen fachlichen Bereichen er in welcher Hinsicht Lösungen erwartet und als positiv oder negativ bewerten wird, damit sich die Bieter daran orientieren können. Er muss aber nicht vorwegnehmen, welche konkreten Lösungen als positiv oder negativ gelten, sonst wäre ein solches System recht sinnlos.

Prüfmaßstab für Bewertung

Der VwGH hat auch (wieder einmal) ausgesprochen, dass die Verwaltungsgerichte eine Bewertung durch eine fachkundige Kommission ausschließlich hinsichtlich der Plausibilität und Nachvollziehbarkeit überprüfen dürfen. Konkret hatte das Verwaltungsgericht gemeint, dass ein Bieter gewisse fachlich relevante ­Bereiche nicht angesprochen und die Kommission dies nicht ausreichend in der Begründung berücksichtigt hätte. Da dieser Bieter aber ohnehin nur mit einer durchschnittlichen Punktezahl (entsprechend einem „Befriedigend“) bewertet wurde, wurden negative Abweichungen von der idealtypischen Antwort laut VwGH ohnehin nachvollziehbar berücksichtigt.

Dass eine andere Kommission (oder wie hier das Verwaltungsgericht) eine andere Punktezahl für zutreffender gehalten hätte, liegt in der zulässigen Subjektivität einer solchen Bewertung. Solange sich die Kommission an die Festlegungen für das Bestbietersystem in der Ausschreibung hält und ihre Bewertung vor diesem Hintergrund plausibel und nachvollziehbar ist, liegt es in der systemimmanenten Unschärfe einer solchen Qualitätsbewertung, dass nicht jeder Bewertende zur gleichen Bewertung kommen würde. Nachdem eine solche Bewertung aber ausdrücklich vergaberechtlich zulässig ist, sind auch die systemimmanenten Unschärfen kein Grund, eine kommissionelle Bewertung aufzuheben.