Sittenwidrigkeit von Festpreisen und anderen Indexklauseln?

Im Vertrag war geregelt, dass die vereinbarten (Einheits-)Preise für zwölf Monate nach Ende der Angebotsfrist Festpreise sind und danach – und zwar mit Basis Ende der Festpreisfrist – gleiten. Der OGH hat nun festgestellt, dass dies „ein gedankliches Zwischenmodell zwischen Festpreisvereinbarungen und Preisgleitklauseln [darstellt], das als solches weder im Verdacht schwerwiegender inhaltlicher Unausgewogenheit noch auch bei Aufnahme in Formularerklärungen im Verdacht der Unüblichkeit steht; der Vereinbarung längerer Festpreisfristen ist dabei im Zweifel eine bewusste Risikoaufteilung zu unterstellen. […] Dass als Basiszahl für die Valorisierung nicht jene bei Angebotsende, sondern erst jene nach Ablauf des Festpreiszeitraums vereinbart wurde, ist logische Folge einer zeitlich begrenzten Festpreisvereinbarung“.

Vereinbarung allgemeiner Indizes

Weiters wurde kein gewerkespezifischer Index (konkret waren Trockenbauleistungen Vertragsgegenstand) vereinbart, sondern der allgemeine „Baukostenindex Wohnhaus- und Siedlungsbau“ der Statistik Austria; und es wurde nicht nach den Preisbestandteilen „Lohn“ und Sonstiges“ unterschieden, sondern die Gleitung nach dem Gesamtindex vereinbart.

Auch hier sah der OGH keinen Hinweis auf eine gröbliche Benachteiligung oder Sittenwidrigkeit (was er mit herber Deutlichkeit feststellte: „Es kann jedoch […] nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs sein […] festzulegen, welcher Index für welche Bauleistungen der richtige ist.“).

Auch in einer ganzheitlichen Betrachtung der gesamten vertraglichen Regelung gab es für den OGH keine Zweifel an der Gültigkeit. Er wies darauf hin, dass es grundsätzlich nicht sein kann, dass ein Vertragspartner (der außerdem Unternehmer ist, sodass ihm grundsätzlich unterstellt wird, dass er weiß, was er tut) sehenden Auges eine bestimmte Risikovereinbarung trifft und dann, wenn sich das Risiko zufällig für ihn negativ auswirkt, von dieser Vereinbarung nichts mehr wissen will.

Die „Normenbindung“

In dieser Hinsicht schloss sich der OGH nun auch ausdrücklich der Vorjudikatur des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofs an, sodass alle drei Höchstgerichte in trauter Einigkeit dieselbe Meinung vertreten: Eine Abweichung von „geeigneten Leitlinien“ (wie insbesondere von ÖNormen oder standardisierten Leistungsbeschreibungen) ist vergaberechtlich zulässig, solange nicht die Grenze des Missbrauchs oder der Sittenwidrigkeit überschritten wird. Damit ist die praktische Bedeutung der „Normenbindung“ (die in den §§ 97 und 99 Abs 2 BVergG festgelegt ist; für Sektorenauftraggeber gilt sie ohnehin nicht), um die die Auftragnehmerseite hart gekämpft hat, endgültig auf einen sehr geringen Rest geschrumpft.

Die auch wesentliche und damit zusammenhängende Frage, ob ein Verstoß gegen diese „Normenbindung“ überhaupt noch im Zivilprozess vorgebracht werden kann, wenn die Ausschreibung nicht schon im Vergabeverfahren angefochten wurde, hat der OGH leider nicht beantwortet, da sie hier mangels Missbrauchs und Sittenwidrigkeit ohnehin nicht entscheidungswesentlich war.

Der Praxistipp

Es empfiehlt sich, Vertragsbedingungen – nicht nur Preisgleitklauseln – bereits in der Kalkulation ernst zu nehmen und sich darüber bewusst zu sein, dass eine allzu mutige Einschätzung der möglichen Risiken durch die nachträgliche Behauptung, der Vertrag wäre im einen oder anderen Punkt wegen Sittenwidrigkeit oder gröblicher Benachteiligung ohnehin nicht gültig, nur selten ausgeglichen werden kann.

Freilich wird es auch z. B. bei Festpreisbestimmungen irgendwo eine Grenze geben, deren Überschreitung im Einzelfall sittenwidrig sein kann. Bei einer Preisgleitung nach dem Gesamtbaukostenindex der Statistik Austria nach zwölfmonatiger Festpreisfrist ist dies aber jedenfalls noch nicht der Fall.

Zum Autor

RA Mag. Thomas Kurz 

ist Rechtsanwalt bei Heid Schiefer Rechtsanwälte, 

Landstraßer Hauptstraße 88/2–4, A-1030 Wien
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