Subunternehmerbeschränkungen

Zwei EuGH-Entscheidungen bringen neue Erkenntnisse zur Beschränkung der Weitergabe von Leistungen an Subunternehmer.

Die Rechtslage nach BVergG

Es bestehen bei Bauaufträgen folgende Möglichkeiten für Subunternehmerbeschränkungen durch den Auftraggeber, die das BVergG aus den EU-Vergabericht­linien zu übernehmen hatte:

Er darf „kritische Aufgaben“ festlegen, die der Bieter oder ein verbundenes Unternehmen oder ein Mitglied einer Bietergemeinschaft selbst erbringen muss, die also nicht an Subunternehmer weitergegeben werden dürfen. Diese Aufgaben als Teile der ausgeschriebenen Leistungen sind konkret zu bezeichnen und sind – grob gesagt – dann „kritisch“, wenn sachlich begründet werden kann, warum ein Subunternehmerverbot zur Qualität oder zur sonstigen Erreichung des Zwecks der Leistung beitragen kann.

Er darf die Subunternehmerweitergabe beschränken, sofern dies durch den Ausschreibungsgegenstand sachlich gerechtfertigt und angemessen ist. Diese Möglichkeit geht insoweit über die vorher genannte hinaus, als es sich nicht zwingend um bestimmt bezeichnete Leistungen handeln muss, sondern auch eine prozentmäßige Beschränkung denkbar wäre (wenn sachlich gerechtfertigt und angemessen).

Die EuGH-Entscheidungen

Im ersten Fall (EuGH 25.9.2019, C-63/18) hatte Italien gesetzlich eine Höchstgrenze von 30 Prozent für die Weitergabe von Leistungen an Subunternehmer festgelegt. Begründet wurde dies mit der Notwendigkeit der Verhinderung organisierter Kriminalität (Mafia). Diese Begründung zielte also auf die oben genannte zweite Möglichkeit der Subunternehmer­beschränkung ab.

Der EuGH bestätigte zunächst noch, dass dieses Ziel eine sachliche Rechtfertigung für eine Subunternehmerbeschränkung darstellen kann. Allerdings sei die gegenständliche Beschränkung nicht angemessen, sondern überschießend. Es gebe in Italien ohnehin Anti-Mafia-Gesetze, die auch eine entsprechende Prüfung bei öffentlichen Aufträgen vorsehen. Außerdem nehme die Beschränkung keine Rücksicht auf den betroffenen Wirtschaftsbereich, die Art der Leistungen oder die Identität der Subunternehmer. Diese starre prozentmäßige Beschränkung wurde daher vom EuGH als richtlinienwidrig festgestellt.

Auch der zweite Fall (EuGH 27.11.2019, C-402/18; anwendbar war die „alte“ EU-Vergaberichtlinie 2004/18/EG, was aber nichts Wesentliches ändert) beschäftigte sich mit der italienischen Rechtslage. Diese schrieb im Ausgangsfall außer der obigen 30-Prozent-Grenze für Subunternehmerweitergaben zusätzlich vor, dass die Preisabschläge für Subunternehmer auf höchstens 20 Prozent der sich aus dem Zuschlag ergebenden Preise begrenzt waren; offenbar um Lohn- und Sozialdumping zu begrenzen.

Auch diese Beschränkung war aber laut EuGH überschießend und daher richtlinienwidrig. Es gebe in Italien ohnehin Mindestlohnbestimmungen und außerdem die vergaberechtliche Möglichkeit, entsprechende Unterangebote aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden oder zusätzliche Bedingungen für soziale Aspekte im Vergabeverfahren vorzusehen (z. B. Eignungs- oder Zuschlagskriterien, solange diese rechtmäßig – insbesondere nicht diskriminierend – sind). Diese starre 20-Prozent-Grenze beschränke auch in unzulässiger Weise die Wettbewerbsfreiheit, also die Freiheit, mit Subunternehmern entsprechende Preise auszuhandeln.

Schlussfolgerung

Die strenge Sichtweise des EuGH zeigt, warum eine Subunternehmerbeschränkung nach der obigen zweiten Möglichkeit (sachlich gerechtfertigte und angemessene Beschränkung) nur selten in der österreichischen Praxis vorkommt. Im Streitfall zu belegen, dass die Beschränkung notwendig war, weil es keine anderen – den Wettbewerb weniger einschränkenden – Mittel gegeben hat, ist schwierig. Die erste Möglichkeit (Subunternehmerverbot für „kritische Aufgaben“) wird bereits regelmäßig in Ausschreibungen eingesetzt, wenn auch die Gefahr einer zu starken Wettbewerbsbeschränkung durch zu viele solche „kritischen Aufgaben“ besteht. Da aufgrund der aktuell hohen Auslastung viele Bauunternehmen darauf nicht mit ­einem Hinweis an den Auftraggeber reagieren, ­sondern einfach kein Angebot legen, merkt der Auftraggeber dies oft erst dann, wenn es zu spät ist, nämlich nach Ende der Angebotsfrist.