Wer ist Subunternehmer?

Ob ein Subunternehmer vorliegt, hat große Auswirkungen auf die Behandlung eines Angebots nach dem Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG). Im Angebot sind grundsätzlich alle Subunternehmer zu nennen, die Nichtnennung (zumindest) von eignungsrelevanten Subunternehmern führt zum Ausscheiden des Angebots, und eine Auswechslung eines Subunternehmers vor wie auch nach Zuschlag ist nur eingeschränkt zulässig.

Fall 1: Beistellung von Geräten und Personal

Ein Bieter plante die Anmietung von Geräten und die Übernahme des Bedienungspersonals von einem anderen Unternehmer.

Gemäß § 2 Z 34 BVergG ist ein Subunternehmer „ein Unternehmer, der Teile des an den Auftrag­nehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße ­Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.“

Zur genaueren Abgrenzung wird grundsätzlich die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen einem Werkvertrag und anderen Vertragsarten (z. B. Dienstvertrag, Mietvertrag) herangezogen. Gemäß § 1151 ABGB liegt ein Werkvertrag vor, wenn jemand die Herstellung eines Werks übernimmt und daher für den Erfolg dieser Herstellung schuldet. Wenn ein Unternehmer lediglich Geräte vermietet und Personal überlässt und diese Ressourcen vom übernehmenden Unternehmer nach dessen eigenen Entscheidungen und Anordnungen zur Leistung eingesetzt werden, schuldet der überlassende Unternehmer nicht die Herstellung des Werks. Er führt daher keinen Teil des Auftrages im Sinne des § 2 Z 34 BVergG aus und ist kein Subunternehmer.

Der VwGH (Entscheidung vom 22. 3. 2019, Ro 2017/04/0022) hat dementsprechend bestätigt, dass es sich um keinen Subunternehmer handelte.

Anders als im Anlassfall kommt es allerdings immer wieder zu schwierigeren Abgrenzungen oder auch zu eindeutigen Umgehungen der gesetzlichen Bestimmungen. Wenn etwa der Überlasser von Geräten und Personal auch Führungspersonal überlässt, das entsprechende Arbeitsanweisungen erteilt und nach dem Vertrag auch für einen gewissen Erfolg der von ihm „vermieteten“ Ressourcen einzustehen hat, ist die Grenze zum Subunter­nehmer überschritten.

Fall 2: Leistungen durch einen Gesellschafter des Bieters

Gesellschaftsrechtliche Vertragsverhältnisse bringen die Vergaberechtler regelmäßig ins Schleudern. Das Vergaberecht – zumindest oberflächlich betrachtet, wenn man den Subunternehmerbegriff mit Werkverträgen gleichsetzt – kennt Werkverträge (Sub­unternehmer), Lieferverträge (z. B. Kauf, Miete; kein Subunternehmer) und Arbeitsverträge (kein Subunternehmer). Im Gesellschaftsrecht gibt es aber Leistungen von Gesellschaftern oder auch Geschäfts­führern an die Gesellschaft, die nicht einfach in diese Kategorien einzuordnen ist. Beispielsweise ist ein Geschäftsführervertrag, nach dem der Geschäftsführer zu Leistungen gegenüber der Gesellschaft (gegen Entgelt) verpflichtet ist, eigentlich weder ein Werkvertrag noch ein Arbeitsvertrag (und schon gar kein Liefervertrag). Ebenso schwierig ist die Einordnung bei Verträgen zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft.

Im Anlassfall bestand ein Vertrag zwischen Gesellschaft (Bieter) und Gesellschafter, nach dem der Gesellschafter mit einem Teil der ausgeschriebenen Leistungen gegen Entgelt beauftragt werden sollte. Im Sinne der obigen Definition des § 2 Z 34 BVergG bestätigte der VwGH (Entscheidung vom 27.2.2019, Ra 2017/04/0064) die Rechtsansicht, dass der Gesellschafter damit einen Teil des Auftrags erbringen sollte und Subunternehmer gewesen wäre, weil er keineswegs nur Mittel (insbesondere Finanzierungen) zur Verfügung gestellt hätte, die die Gesellschaft in die Lage versetzen sollen, den Auftrag selbst auszuführen.

Auch in der Vergangenheit hat die Judikatur mehrmals gesellschaftsrechtliche Vorgänge, die dazu führen, dass ein Gesellschafter oder Geschäftsführer Teile des Auftrags in eigener Verantwortung ausführen soll, den Subunternehmerbestimmungen unterzogen. Der vergaberechtliche Begriff des Subunternehmers ist daher nicht immer dem Werkvertragsbegriff des ABGB gleichzusetzen, sondern erweitert zu verstehen.