Spielraum beim ­Ausschlussgrund der Wettbewerbswidrigkeit

Der nationale Spielraum beim ­Ausschlussgrund der Wettbewerbswidrigkeit war hier schon mehrfach Thema. Das liegt vor allem daran, dass sein Wortlaut – es reichen „plausible Anhaltspunkte“ über wettbewerbswidrige Vereinbarungen für den Ausschluss – etwas schwammig ist. Aber die Unklarheiten beschränken sich nicht auf die Frage, wann ein solcher Anhaltspunkt plausibel (genug) ist und wann nicht. Ein paar darüber hinausgehende Zweifelsfragen konnte der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit der Entscheidung vom 21.12.2023, C-66/22, klären.

Die Fragen, die dem EuGH zur sogenannten „Vorabentscheidung“ vorlagen (der EuGH hat, grob gesagt, das Monopol bei der Auslegung der EU-Richtlinien), bezogen sich (wie meistens) auf den Spielraum der Mitgliedstaaten in der Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien.
Konkret heißt es in Artikel 57 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU zum gegenständlichen Ausschlussgrund: „Öffentliche Auftraggeber können […] einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden“. Fraglich war nun grundsätzlich, was das genau bedeutet.
Der EuGH stellte fest, dass die Mitgliedstaaten zwei Möglichkeiten haben: Entweder sie verpflichten die öffentlichen Auftraggeber dazu, den Ausschlussgrund anzuwenden; oder sie gestatten es diesen (was bedeuten würde, dass die öffentlichen Auftraggeber sich aussuchen könnten, ob sie diesen Ausschlussgrund zum Bestandteil einer Ausschreibung machen oder nicht). In Österreich hat der Gesetzgeber die erste Möglichkeit gewählt, also die Verpflichtung (öffentliche Auftraggeber müssen diesen Ausschlussgrund anwenden). Jedenfalls, so hielt der EuGH weiter fest, steht es den Mitgliedstaaten nicht frei, ob sie diesen Ausschlussgrund überhaupt umsetzen wollen. Diesen Ausschlussgrund im nationalen Vergaberecht gar nicht vorzusehen, sodass die öffentlichen Auftraggeber keine Möglichkeit hätten, ihn anzuwenden, wäre nicht zulässig.

Eine weitere Frage bezog sich auf den Inhalt des Ausschlussgrundes, nämlich, ob er so eingeschränkt werden dürfte, dass er sich nur auf das konkrete Vergabeverfahren bezieht. Das würde bedeuten, dass ein Unternehmer nur ausgeschlossen werden dürfte, wenn er im konkreten Vergabeverfahren eine wettbewerbswidrige Abrede getroffen hat; nicht aber bei einer solchen Abrede in anderen Vergabeverfahren. Der EuGH verneinte dies, eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs ist nicht zulässig.
Weiters war auch die Frage, ob eine nationale Wettbewerbsbehörde alleine zur Entscheidung über das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Ausschlussgrunds zuständig gemacht werden darf. Auch das verneinte der EuGH. Diese Entscheidung muss dem Auftraggeber selbst zukommen. Natürlich darf diese Entscheidung des Auftraggebers durch ein Gericht auf ihre Gesetzmäßigkeit überprüfbar sein (sie muss sogar überprüfbar sein, auch das ist EU-rechtlich vorgeschrieben); aber dass von vornherein das Gericht statt des Auftraggebers darüber entscheidet, ist nicht zulässig.
In diesem Zusammenhang sprach der EuGH ausdrücklich davon, dass das Ermessen, über das der öffentliche Auftraggeber bei der Anwendung dieses Ausschlussgrunds verfügen muss, nicht durch solche Zuständigkeitsregeln beeinträchtigt werden darf. Welches „Ermessen“ dem Auftraggeber dabei konkret zukommen soll, war (leider) nicht Gegenstand der Entscheidung.
Zusammenfassend stellt die Entscheidung daher klar, dass der Spielraum der nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung der Vergaberichtlinie 2014/24/EU hinsichtlich dieses Ausschlussgrunds sehr eng ist: Inhaltlich darf der Ausschlussgrund überhaupt nicht angetastet werden. Der Mitgliedstaat darf sich nur aussuchen, ob der Ausschlussgrund durch öffentliche Auftraggeber zwingend oder freiwillig anzuwenden ist.