"Wir sind gerade alle nur Passagiere"

Auch wenn der Mangel an Rohstoffen sowie die daraus resultierenden hohen Preise wirtschaftlich zusammenhängen, wie sieht es rein rechtlich aus?

Katharina Müller: Rechtlich sind die hohen Rohstoffpreise einerseits sowie die sich aus Materialengpässen ergebenden Folgen zwei verschiedene Themen, die getrennt voneinander betrachtet werden müssen. Dabei ergeben sich aus Auftraggeber- sowie Auftragnehmersicht verschiedene Ansprüche, je nach der Art der abgeschlossenen Verträge.

Betrachten wir zuerst den augenschein­licheren Aspekt: Aktuell haben gerade kleinere Baustellen oftmals Stehzeiten, da Materialien fehlen. Kann man klar festhalten, wer für die entstandenen Mehrkosten aufkommen muss?

Müller: Dient für die Verträge die ÖNorm B 2110 beziehungsweise B 2118 als Vertragsgrundlage, so fallen aufgrund von unvorhersehbaren Entwicklungen fehlende Baustoffe oder -materialien als Störung der Leistungserbringung in die Sphäre des Auftraggebers. Das heißt im Umkehrschluss, dass der Auftragnehmer nicht für dadurch entstandene Stehzeiten oder Verzögerungen aufkommen muss, sondern Anspruch auf Bauzeitverlängerung und auf die da­raus resultierenden Kosten hat.

Bernhard Kall: Bildet jedoch das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) die Vertragsgrundlage, so fallen Lieferengpässe in die neutrale Sphäre, die dem Auftragnehmer zugeordnet wird.

Und wie sieht es mit Pönalen aus?

Kall: Wenn eine verschuldensabhängige Pönale vereinbart wurde, wird, egal ob ein ABGB-Vertrag oder ein ÖNorm-Vertrag vorliegt, ein Verzug, der auf fehlende Baustoffe oder -materialien infolge unvorhersehbarer Entwicklungen zurückzuführen ist, nicht dazu führen, dass der Auftragnehmer eine Pönale wird zahlen müssen. Ob ich im Fall eines ABGB-Vertrags eine verschuldensunabhängige Pönale zahlen muss oder nicht, ist dann wahrscheinlich schon wieder schwieriger zu beurteilen. In jedem Fall unterliegt eine Pönale immer zwingend dem richterlichen Mäßigungsrecht

Kommen wir zu dem preislichen Aspekt der ­Situation, was raten Sie Bauunternehmen in ­erster Instanz?

Müller: Zunächst sollte man als Auftragnehmer die Verträge mit den eigenen Lieferanten prüfen, die eine Preiserhöhung fordern; wurden hier Festpreise vereinbart oder dürfen Preisanpassungen gemacht werden, und in welchem Rahmen bewegen sich diese.

Kall: Oft werden spezifische Projektpreise vereinbart; in diesem Fall ist der Lieferant an seinen Preis gebunden. Wurde vereinbart, dass nach Vertrags­abschluss eingetretene Preiserhöhungen an den Auftragnehmer weitergegeben werden dürfen, was in dieser Form in vielen allgemeinen Geschäftsbedingungen von Lieferanten steht, trägt der Auftragnehmer das Risiko der Preiserhöhung. Allenfalls könnte man darüber nachdenken, ob eine derartige Preisanpassungsklausel aufgrund der aktuellen Situation und der exorbitanten Preiserhöhungen sittenwidrig bzw. gröblich benachteiligend ist.

Müller: Es empfiehlt sich aber auf alle Fälle, auch hier das Gespräch zu suchen und gemeinsam Möglichkeiten zu erarbeiten.

Kann ein Auftragnehmer diese entstandenen Mehrkosten durch die Preissteigerung bei ­Materialien an den Auftraggeber weitergeben, oder bleiben diese in seiner Sphäre?

Müller: Das ist eine Frage der Verträge, nämlich der Sphärenzuordnung. Es ist davon auszugehen, dass die aktuelle Situation eine Folge der Pandemie ist, die nach einhelliger Meinung einen Fall von höherer Gewalt darstellt. Hat man das ABGB als Vertragsgrundlage, ist höhere Gewalt der Sphäre des Auftragnehmers zugeordnet. Ein Anspruch auf Preis­anpassung, gestützt auf § 1168 ABGB, wird hier ausscheiden, da sich kein Risiko aus der Sphäre des Auftraggebers verwirklicht. Allerdings könnten andere Anspruchsgrundlagen Ansatzpunkte bieten, eine Preis­anpassung zu fordern oder sich von den Leistungspflichten zu befreien. Zu denken ist etwa an den gemeinsamen Irrtum der Vertragspartner (konkret über das Preisniveau und zu erwartende Schwankungen), andererseits allenfalls die Argumentation über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Ein weiteres Argument kann in der Uner­schwinglichkeit (Unleistbarkeit) der Vertragserfüllung liegen, die rechtlich als Fall der Unmöglichkeit zu werten ist. In Zusammenhang mit den Preissteigerungen im Zuge des Ersten Weltkriegs, die zu einer Vervielfachung der Rohstoffpreise führten, judizierte der Oberste Gerichtshof, dass das Beharren auf Vertragserfüllung sittenwidrig wäre, wenn die Leistung aufgrund einer exorbitanten Kostenerhöhung unerschwinglich geworden ist, also ein grobes Missverhältnis zwischen Aufwand für die Erfüllung und Leistungsinteresse des Auftraggebers besteht.

Wie sieht es bei Verträgen nach ÖNorm B 2110 beziehungsweise B 2118 aus?

Kall: Aktuell wird die ÖNorm von vielen Seiten so interpretiert, dass aufgrund der Zuordnung der höheren Gewalt in die Risikosphäre des Auftraggebers das Risiko aus der Pandemie und deren Folgen beim Auftraggeber liegt. Dies gilt unzweifelhaft für die Verzögerungen, die zu einer Veränderung der Leistung durch Stehzeiten etc. führen. Der Mehrkostenanspruch der ÖNorm stellt grundsätzlich auf die Veränderung des Leistungsumfangs oder Bau-Solls ab, das sich aus zwei Elementen zusammensetzt: der eigentlichen Leistung und den Umständen der Leistungserbringung. Subsummiert man die Preissteigerungen selbst als geänderte Umstände der Leistungserbringung, kommt die Sphärenregelung zum Tragen und der Auftragnehmer hat Anspruch auf Preisanpassung. Sieht man das anders, so ist auf die oben schon beschriebenen Anspruchsgrundlagen aus dem ABGB zu verweisen; denn dann fehlt eine Regelung in der Norm zu diesem Sachverhalt. Zu diesem Thema zerbrechen sich gerade zahlreiche Juristen den Kopf; eine einhellige Meinung gibt es dazu noch nicht.

Wie sollte man vorgehen, um Ansprüche geltend zu machen? Welche Fristen sind zu beachten?

Kall: Stützt man Ansprüche auf die ÖNorm, dann sind sie ehestens unter Einhaltung der formalen Vorgaben geltend zu machen. Auch Verträge enthalten in der Regel konkrete Mitteilungs- und Anmeldepflichten. Das ABGB regelt Mitteilungspflichten bei wesentlichen Kostenüberschreitungen. Konkret sollten Ansprüche wegen Preissteigerungen aufgrund der aktuellen Situation daher in jedem Fall unverzüglich und möglichst schriftlich angezeigt werden.

Gibt es Möglichkeiten, diese Verträge aufzukündigen, wenn es absehbar ist, dass sich diese für einen selber nicht rechnen können?

Müller: Ein Bauherr hat grundsätzlich immer die Möglichkeit, ein Werk abzubestellen, hier gilt es allerdings die Regelungen zur Nachteilsabgeltung zu beachten. Ebenso können Projekte unter Einhaltung des geltenden Rechts und der vertraglichen Regelungen allenfalls verschoben werden. Es gilt für den Auftragsgeber abzuwiegen, was ihn mehr kostet: jetzt bauen oder die Leistungseinstellung bzw. Abbestellung. Für den Auftragnehmer ist dies schwieriger. Wurde die Unzumutbarkeit der Leistungserbringung als Rücktrittsgrund explizit vereinbart, kann er unter Umständen den Vertrag auf dieser Grundlage auflösen. Ein klassischer Rücktrittsgrund ist der Preisanstieg aber nicht, dementsprechend schwierig wird es, den Vertag einseitig aufzulösen. Ein Ansatzpunkt ergibt sich aber aus der oben schon beschriebenen Unerschwinglichkeit der Leistung, die als Fall der Unmöglichkeit zu qualifizieren ist und daher zum Entfall der Leistungspflicht führen kann.

Geht es nun um neue Verträge: Worauf sollte man achten, oder gibt es eine Variante, bei der beide Seiten abgesichert sind?

Müller: Aktuell sind Verträge so aufgebaut, dass diese das Risiko der Pandemie und ihrer Folgen als Fall der höheren Gewalt sehr klar zuordnen, also entweder der Sphäre des Auftraggebers oder des Auftragnehmers. In der aktuellen Situation sind wir aber gerade alle nur Passagiere, dementsprechend wird niemand das Risiko alleine tragen wollen oder können.

Kall: Sowohl Festpreisverträge als auch Verträge mit veränderlichem Preis bilden die aktuelle Situation nicht ab. Wir sprechen hierbei von einem Risiko, das keine der beiden Parteien beherrschen oder kalkulieren kann. Es braucht eine faire Lösung, ansonsten wird niemand mehr ein Angebot legen.

Das heißt, es braucht eine neue Art der Verträge, die die spezielle Situation auch berücksichtigt. Wie könnte so eine faire Lösung aussehen?

Kall: Ein Ansatz, den ich gerade gerne vorschlage, ist, sich gemeinsam an einen Tisch zu setzen und die betroffenen Produktgruppen genau zu definieren. Danach legt man einerseits den aktuellen Preis für diese Gruppe fest und definiert andererseits eine Preisspanne, in der der Vertrag gültig bleibt und es zu keiner Preisanpassung kommt. Das kann z. B. plus/minus ein vereinbarter Prozentsatz sein. Bleibt der Preis in dieser Spanne, ist alles gut, geht er darüber hinaus, muss der Vertrag angepasst werden. Aus Fairnessgründen ist es meiner Meinung nach sehr wichtig, dass der Preis sowohl nach oben als auch nach unten angepasst wird, wenn er nicht in der vereinbarten Spanne bleibt. So werden objektivierbare Parameter für alle betroffenen Produktgruppen geschaffen, und man hat eine ­Risikoverteilung mit Augenmaß. Spannend wird sein, wie die öffentliche Hand, als einer der größten Auftraggeber des Landes und selbstdefinierter Konjunkturmotor, diese Situation handhaben wird.